法考客觀題：訴訟代理人
訴訟代理人，是指依據法律規定或當事人授權，在民事訴訟中為維護當事人的合法權益而代為進行民事訴訟活動的人。依據代理權限的來源不同，可以將之分為法定訴訟代理人與委托訴訟代理人兩類。
|「法定代理人」
法定代理人，是指依據法律的規定，代理無訴訟行為能力人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）實施訴訟行為的人。
1.法定代理權隨監護權的產生而產生，隨監護權的消滅而消滅
法定代理人的代理權是依法律而確定的，法定代理人參加訴訟不需要辦理委托代理書，只要證明自己的身份和與被代理人具有監護關系，其代理權便成立。
2.法定代理權的廣泛性
（1）一般性訴訟權利的行使權：提供證據、申請回避、委托訴訟代理人、參加庭審。
（2）特殊性、實體處分性訴訟權利的行使權：提出、放棄、變更訴訟請求，自行和解，請求或接受調解等。
3.法定代理人的訴訟地位：不等于當事人
（1）法定代理人的訴訟地位與當事人不同，被代理人具有民事訴訟權利能力即當事人資格，但不具有民事訴訟行為能力。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人實施所有的訴訟行為，其也應履行當事人所應承擔的一切訴訟義務，法定代理人無須被代理人授權即可自由處分訴訟權利和實體權利。法定代理人在訴訟中的行為應當視為當事人的行為，與當事人的行為具有同等法律效力。
（2）主要差異：法定代理人只能以當事人的名義起訴和應訴；法院的判決結果及于當事人而非法定訴訟代理人；法定代理人不能行使代理權或者死亡，沒有其他法定代理人承擔訴訟時，訴訟可以中止但不能終結。
4.法定代理人代理權的消滅事由
（1）因監護權的消滅而消滅：被監護人取得或恢復民事行為能力；監護人喪失民事行為能力；監護人或被監護人死亡；因離婚或解除收養關系，監護人喪失監護權。
（2）因訴訟結束而消滅。
|「委托代理人」
1.委托代理人的特點
基于意思表示；須商定權限；須提交授權委托書（開庭審理前）。
書面委托的例外：適用簡易程序審理的案件，雙方當事人同時到庭并徑行開庭審理的，可以當場口頭委托訴訟代理人，由法院記入筆錄。
2.委托代理人的范圍
（1）律師、基層法律服務工作者；
（2）（自然人）當事人的近親屬或者（法人）工作人員；
與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養、贍養關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為訴訟代理人。
與當事人有合法勞動人事關系的職工，可以當事人工作人員的名義作為訴訟代理人。
（3）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。
有關社會團體推薦公民擔任訴訟代理人的，應當符合以下四項條件：社會團體屬于依法登記設立或者依法免予登記設立的非營利性法人組織；被代理人屬于該社會團體的成員，或者當事人一方住所地位于該社會團體的活動地域；代理事務屬于該社會團體章程載明的業務范圍；被推薦的公民是該社會團體的負責人或者與該社會團體有合法勞動人事關系的工作人員。
專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。
無、限制民事行為能力人、可能損害被代理人利益的人和其他法院認為不宜作訴訟代理人的人不能擔任委托代理人。
3.代理權限
（1）一般代理
限于一般性訴訟權利的代理，如申請回避、提出管轄權異議、提供證據、出庭辯論等。
（2）特別代理：處分實體權利，如代為承認、放棄、變更訴訟請求，和解、調解，反訴、上訴，需要特別授權。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，視為一般授權。
4.委托代理后的法律效果
在法律規定范圍內，代理人的訴訟行為對被代理人發生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，當事人本人可以不親自出庭，例外：離婚案件本人除不能表達意志外，仍應出庭；確因特殊原因無法出庭，必須向法院提交書面意見。本人不能表達意志的，不用出庭參加調解的，不用提交書面意見，但其法定代理人應當到庭。
5.委托代理權的消滅
訴訟終結；代理人死亡或喪失訴訟行為能力；被代理人死亡；當事人解除委托；代理人辭去委托。
總結與對比
|「【區分】訴訟代理人VS訴訟代表人」
訴訟代理人
訴訟代表人
產生依據
法律規定或者授權委托
人數確定：當事人推選；人數不確定：當事人推選、與法院協商或由法院指定
與訴訟標的的關系
與訴訟標的沒有利害關系
與訴訟標的有利害關系
訴訟行為的后果
由被代理人承擔
既及于代表人本人，也及于被代表的當事人
參加訴訟目的
維護被代理人的合法利益
維護本人及其所代表的當事人的合法利
訴訟地位
不具有當事人的訴訟地位
具有當事人的訴訟地位
訴訟代理人在代表人訴訟和其他訴訟中均可能存在，而訴訟代表人僅可能存在于代表人訴訟中。
真題與解析
|「13-03-42」
（單選題）某市法院受理了中國人郭某與外國人珍妮的離婚訴訟，郭某委托黃律師作為代理人，授權委托書中僅寫明代理范圍為“全權代理”。關于委托代理的表述，下列哪一選項是正確的？
A.郭某已經委托了代理人，可以不出庭參加訴訟
B.法院可以向黃律師送達訴訟文書，其簽收行為有效
C.黃律師可以代為放棄訴訟請求
D.如果珍妮要委托代理人代為訴訟，必須委托中國公民
|「13-03-42」
【答案】B
【考點】委托訴訟代理人
【解析】
總結：本題考查離婚訴訟的委托代理問題，難度不大但涉及多個知識點。考生可能在以下幾處犯錯：（1）忽視了離婚案件在委托代理方面的特殊性。在離婚訴訟中即使有委托代理人，原則上仍需要當事人本人親自出庭。（2）對委托代理權限的判斷問題。當事人向人民法院提交的授權委托書，應當在開庭審理前送交人民法院。授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或者提起上訴。（3）未能正確理解涉外訴訟中的“委托中國律師代理原則”。依據該原則，外國律師只能做自然人代理而不能以律師身份參加訴訟。
A選項考查離婚訴訟中的特別規則，《民事訴訟法》第62條規定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭。因此，雖然郭某委托了代理人，但依然應當出庭參加訴訟。
B選項考查送達制度中的代理人權限。本題中代理人為“全權代理”，代理人必然享有代為接受訴訟文書的權限，因此是直接送達的被送達人，法院可以直接向其送達文書，因此B選項應當選。
C選項考查委托代理的分類，委托代理分為一般代理和特別代理，后者可以代為進行訴訟權利的處分。根據《民事訴訟法》第59條第2款和《民訴解釋》第89條，本案中的黃律師只是一般授權委托代理人，無權放棄訴訟請求。
D選項考查涉外民事訴訟中的委托制度。《民事訴訟法》第263條規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。根據《民訴解釋》第528條，涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交或者領事特權和豁免。珍妮并非必須委托中國公民代為訴訟，唯有珍妮希望代理人以律師身份參加訴訟時，只能委托中國律師，從而維護中國律師準入制度。
綜上，本題選B。
【總結】（1）直接送達應送達給本人，本人不在可以送給“三代一家屬”，也視為送達給本人。“三代”是指當事人的代理人、代表人或者代收人；“一家屬”指的是當事人的同住成年家屬。（2）全權代理只是一般授權而已。
【總結】代理人可代替當事人出庭、接收文書，當事人本人可以不出庭。但離婚案件即便委托了代理人，當事人也要出庭。全權代理是一般授權，不可以“承和反上”。外國人委托代理，可以委托中國律師或外國公民，而外國律師也只能以公民身份參加訴訟。
