勞動法庫 | 員工離職，HR應該防控的勞動爭議法律風險

1

員工離職的方法有幾種？

首先，離職這個期間就涉及到員工離職的方法有幾種。我們大家可以邊聽邊想，一個員工從公司離開，也就是離職，會有哪幾種方式呢？

一個員工的離開無非有以下四種方式：

第一，員工主動向用人單位提出辭職。也就是我們常說的“我不干了”。

第二，我們用人單位開除員工，也就是用人單位解除和員工的勞動關系。

第三，一個愿打一個愿挨，用人單位和員工雙方協商一致解除勞動合同。

第四，勞動合同到期或到達法定終止的事由，比如退休等原因，員工要從用人單位離開。

總結了這四種員工離職的方式，我們一一分析這些方式分別有哪些風險，以及HR如何去防控這些法律風險。

首先看第一種，員工向用人單位提出辭職，也就是員工主動離職。這種離職的方式在HR看來，員工主動辭職應該是法律風險特別小的離開方式。的確如此，收到一份員工寫的：“因本人原因現在向公司提出辭職。”這種方式確實是對于企業來說風險非常小，一般不會產生某種法律后果。但是大家想想，在這段期間，如果因為員工主動向用人單位提出辭職，有沒有法律風險需要防控呢？

對于員工提出主動辭職，第一種風險是：員工以口頭的形式向用人單位提出辭職，也就是說沒有書面的東西。第二種風險是：辭職的申請不是員工本人親筆簽字。

現實生活中員工按照法律的規定，應當是提前30日，以書面的形式向用人單位提出辭職。如果說一個員工，以口頭的形式向用人單位提出辭職，大家會怎么去辦呢？再有就是，辭職申請不是員工本人簽字。這種情況下，不僅是在辭職申請、辭職報告，甚至是在勞動合同、員工手冊等，所有涉及簽字的地方都會發生的法律問題。

這種出現的法律問題很荒謬，勞動合同不是員工簽字，勞動手冊不是員工簽字，等HR回憶起來，是把空白的勞動合同給了員工，或者是員工手冊給到了員工，員工說拿回去看看，結果第二天交回來的，可能不是員工本人簽字，所以在辭職申請這也可能會發生這種風險。

員工主動提出辭職的第三種法律風險是：員工的辭職理由不利于公司的風險。我們一般情況下，現實生活中，大家作為HR是不是會收到辭職申請，或者說HR最愿意看到的辭職申請，就在上面寫上“因本人原因向公司提出辭職”，或者是“因住所離公司比較遠，因為本人的原因等原因向公司提出辭職”，我們人力資源最愿意收到這樣的離職申請。

員工如果說他的辭職申請里面，寫的理由是說“因用人單位有違反勞動合同法38條規定的情形”，或者是寫的更加具體，比如“因為用人單位拖欠我工資”、“因為用人單位不給我上社保”、“因為用人單位不給我提供勞動保護等，特向公司提出辭職”。那這樣公司就非常被動了，雖然是員工主動辭職，但是法律上也是支持經濟補償金的。

2

HR應該怎么樣去應對？

說了這么多的法律風險，為了防范這些法律風險，我們HR應該怎么樣去應對？我們建議，對于員工主動辭職，雖然是法律風險比較小，但是我們也為了防范以上的三種法律風險，建議大家做好以下幾點：最好留有員工親筆簽字，或者是員工本人的微信、短信、電子郵件辭職申請，而且要寫明是因為員工自身的員工，自愿向公司提出辭職。這樣的話，我們幾乎就能夠確保萬無一失了。

我們剛才說了第一種是員工主動提出辭職，這是員工離職的第一種方式。對第二種方式，也就是用人單位單方辭退員工，這是員工離職的第二種方式，這也是現實生活中和司法實踐中，最容易發生矛盾和糾紛的情形。我們在打的這幾百起勞動爭議案件中，幾乎90%的勞動爭議，都是因為離職而引發的。

現實生活中，用人單位如果想開掉員工，理由可能多種多樣。我們碰到的在現實生活中，用人開除員工多種多樣。包括員工不勝任工作，包括取消崗位，包括經營的調整，包括工作態度差頂撞上司，包括架構的調整，包括曠工，包括員工被追究刑事責任等等等等。

這么多的理由，哪些理由符合法律的規定，哪些理由不符合法律的規定呢？比如說我現在看到一群有人說老板不想要了。也有人說，組織架構發生調整、員工態度差、消極怠工、主動性差等等。可是回歸到剛才這個問題，哪些理由合法，哪些理由不合法，哪些理由是明明企業有道理但是最后變得沒道理。

其實按照法律的規定，用人單位可以開除員工的理由有十幾種，但是這十幾種理由有的好用有的不好用。我舉幾個例子，我們經常會用到的辭退員工的方式，大家剛才的討論我已經看到了，說實話這些理由中有的是符合法律規定的，有的是不符合法律規定的。

而且有一些是人力資源，真正想開除員工，但是發現用這個方式不好用，比如老板想開除員工，可能說人力資源說務必今天開除這個員工，不開的話明天怎么怎么樣等等。作為人力資源，既然要開除就要盡量合法。

我們用人單位可以辭退員工的理由十幾種，哪些理由比較好用？哪些理由容易發生法律風險？發生法律風險如何規避與防控呢？

3

試用期辭退員工

我們在司法實踐中，處理的用人單位開除或者叫辭退，或者叫解除試用期期間員工勞動關系的案例非常多。這么簡單的試用期期間的解除，會涉及到有一些法律風險，是不是試用期就可以辭退員工？確實是，試用期員工辭職提前三天通知用人單位可以解除。用人單位是可以即時通知員工解除勞動關系，不用提前三天，但一定要告知員工理由，那么這個理由是什么呢？試用期考核的規定，不符合崗位要求的規定。

大家要注意，試用期期間單方解除員工的勞動關系，理由是：員工在試用期期間被證明不符合錄用條件。所以在這種情況下，我們作為人力資源，提前防控風險就需要做好事先準備。員工錄用的時候對于他有考核的要求和標準，或者叫錄用條件，或者說崗位描述、崗位職責、崗位考核要求等等，落實到最終點是錄用條件。

那么員工在試用期期間勞動法庫 | 員工離職，HR應該防控的勞動爭議法律風險，不管是1個月的試用期，或者說最高6個月的試用期，只要員工在這期間被證明不符合錄用條件，用人單位只要你有足夠的證據，是可以即時通知員工解除勞動合同的。

那么司法實踐中，我們碰到的風險最大的點就在于，用人單位對于員工雖然有試用期的規定，規定三年期限的勞動合同6個月試用期。但事實上，對于員工試用期達到什么要求和條件沒有任何約定，我可以這么說，法律對于試用期的規定，對于你企業來說，如果你這么去操作的話幾乎形同虛設。

4

辭退嚴重違反企業規章制度的員工

我之前在提到了，勞動合同法38條是員工的一把殺手锏。員工明明想從單位離開，但是他不甘心沒有經濟補償金。拿出38條以后，只要你企業有違反的地方，他一樣可以有經濟補償金。

但是，用人單位的殺手锏在勞動合同法里，就在勞動合同法39條，這條是用人單位的殺手锏。而勞動合同法39條里面有一條，員工嚴重違反企業規章制度的，用人單位可以解除勞動關系，而且這種解除不需要提前通知也不需要支付經濟補償金，是一種非常節省的辭退員工的方式。

企業單方有了規定，不是說你一定能用，而且不一定完全合法。企業有了規章制度，而且制度里明確規定了以下情況屬于嚴重違紀，大家一定不要忽略一點，勞動合同法明文規定，2008年1月1日生效以后，用人單位出臺的涉及員工切身利益的規章制度，必須要走一個程序叫民主制定程序，而且必須要向員工公示。所以，各位HR你們要想一想，我們企業的規章制度、員工手冊、考勤制度、獎懲制度、績效制度等等各種管理制度，有沒有經過民主制定程序，對于員工來說是否生效。

5

用人單位單方開除員工

還有一種方式，用人單位單方開除員工，是因為員工不能勝任工作。我們落實到法律上叫：員工不勝任工作。那么，這在司法實踐中的表現會多種多樣，我們首先要確定這個員工不勝任工作，其次不勝任工作不是能夠直接就解除的，不勝任工作必須要經過一個程序，要么調崗要么培訓，員工因為不勝任工作，經培訓或者調崗以后還不勝任工作，才可以解除勞動合同。用人單位需要提前30日通知，而且需要支付經濟補償金。

然后還有解除員工的方式，員工營私舞弊、嚴重失職，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除。這種情況下，其實企業也是比較好用的，員工的崗位職責是什么？如果員工發生失職，發生了營私舞弊。我以前就碰到過，一個庫房的管理人員監守自盜，盜竊庫房里的東西，那么這種情況下，用人單位都是可以解除的。

再有就是兼職行為，現實生活中現在員工兼職的越來越多。這種兼職不限于必須要建立勞動關系的兼職，還包括其他多種。現在我們知道，開微店在朋友圈賣東西的情況越來越多，這種情形屬不屬于兼職呢？我們目前處理過類似的案件，此處的法律上規定的兼職是廣義的，只要是本職工作以外的其他工作都屬于兼職。那么經用人單位提出拒不改正，或者對用人單位現在的工作造成嚴重影響，用人單位都可以提出解除勞動合同。

這是我們講的員工離開用人單位，員工離職的第二種大的方式，也就是用人單位單方開除員工。這里還有其他很多的理由，用人單位的生產經營發生嚴重困難，包括用人單位遷址，客觀情況發生重大變化等等，這些理由都可以用。大家一定要注意的是：企業單方開除員工是一種風險相對較大的方式。

不論你真是想開除員工的理由是什么，都一定要注意，落腳點一定要落到法律規定的要點上來。不管你開除他是因為老板說想開除，還是因為員工能力不行，或者員工態度不好，不管什么理由一定要落到法律上來，如果你沒有法律上的落腳點，法律一定不會支持你的。

6

經用人單位與員工雙方協商解除

再講員工離職的第四種方式，經用人單位與員工雙方協商解除，這種方式相對員工單方辭職風險更小。我們總結一句話，任何的雙方行為，其實法律風險都是小于單方行為的，我們剛才講員工主動提出辭職，用人單位單方開除員工，這都是單方行為。這種行為的法律風險，遠遠大于用人單位和員工一個愿打一個愿挨的雙方行為。

所以，我一般情況下會極力要求HR，大家在勞動關系最終的解除的瞬間，最好的方式是雙方協商解除。

當然雙方協商解除里也會有一些風險，比如員工在協商解除的協議上簽字之后又翻悔的情況怎么辦？現在最常見的方式是，員工在寫字上簽字之后，結果發現自己懷孕了，然后又回頭來找公司，我對自己的身體狀況有誤解，我如果知道我懷孕，肯定不跟用人單位提出協商解除，所以我認為協議無效等等。不管是什么理由，除非是用人單位欺詐、脅迫，或者是趁員工趁人之危的情況下簽的協議，其他情況下協議都是有效的。

7

勞動合同的終止

那么再講最后一種員工離職的方式：勞動合同的終止。作為HR，我們一定要區分兩個概念，一個是解除一個是終止。我碰到的很多HR，對這兩個詞經常混淆，這兩個詞在法律上是有嚴格區別的。我們之前講的所有都是解除，只有這里講的是終止，終止有幾種情形，最常見的是勞動合同到期終止，還有法律規定的法定終止情形。

比如說員工死亡或者被宣告死亡，員工到達法定退休年齡，大家一定要注意，此處是員工到達法定退休年齡，而不是員工開始領取養老保險待遇。包括用人單位破產、用人單位注銷等等，這些情形都屬于終止。

對于終止最常見的法律風險在哪？合同到期了，用人單位并沒有提前通知員工要終止勞動合同，甚至是勞動合同都過期了，用人單位才想起來說，這個員工的勞動合同怎么過期了，我們要終止合同，我不跟他續合同了。這是我們最常見的法律風險。

所以HR要做好，對每個員工勞動合同到期時間做好把控。提前一個月去考慮，跟這個員工是否續簽勞動合同，如果不續簽的話，第一次簽訂勞動合同的情形，提前一個月，用人單位有絕對主動的權利終止勞動合同。

但是第二次簽訂勞動合同，也就是第二份固定期限的勞動合同就不是這樣，第二份勞動合同到期，不是用人單位絕對的單方有主動權可以終止合同，員工在這種情況下可以要求簽訂無固定期限勞動合同，用人單位可以跟員工協商不簽無固定期限勞動合同，或者可以協商終止勞動合同，但是用人單位沒有權利單方終止勞動合同。這是我們現實生活中司法實踐中最常見的誤區，即：第二次簽訂勞動合同的終止。

不論是第一次還是第二次，終止勞動合同都必須要有書面的，特別是第一次簽訂勞動合同，勞動合同到期必須提前做好終止，如果超過勞動合同的期限，很容易形成事實勞動合同關系，那時候再想終止就為時已晚了。

歡迎留下你的想法

免責聲明：本文系轉載自其它媒體，版權歸原作者所有；旨在傳遞信息，不代表本站的觀點、立場和對其真實性負責。如需轉載，請聯系原作者。如果來源標注有誤或侵犯了您的合法權益等其他原因不想在本站發布，來信即刪。