勞動(dòng)法庫 | 員工離職，HR應(yīng)該防控的勞動(dòng)爭(zhēng)議法律風(fēng)險(xiǎn)

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員工離職的方法有幾種？

首先，離職這個(gè)期間就涉及到員工離職的方法有幾種。我們大家可以邊聽邊想，一個(gè)員工從公司離開，也就是離職，會(huì)有哪幾種方式呢？

一個(gè)員工的離開無非有以下四種方式：

第一，員工主動(dòng)向用人單位提出辭職。也就是我們常說的“我不干了”。

第二，我們用人單位開除員工，也就是用人單位解除和員工的勞動(dòng)關(guān)系。

第三，一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，用人單位和員工雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。

第四，勞動(dòng)合同到期或到達(dá)法定終止的事由，比如退休等原因，員工要從用人單位離開。

總結(jié)了這四種員工離職的方式，我們一一分析這些方式分別有哪些風(fēng)險(xiǎn)，以及HR如何去防控這些法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先看第一種，員工向用人單位提出辭職，也就是員工主動(dòng)離職。這種離職的方式在HR看來，員工主動(dòng)辭職應(yīng)該是法律風(fēng)險(xiǎn)特別小的離開方式。的確如此，收到一份員工寫的：“因本人原因現(xiàn)在向公司提出辭職。”這種方式確實(shí)是對(duì)于企業(yè)來說風(fēng)險(xiǎn)非常小，一般不會(huì)產(chǎn)生某種法律后果。但是大家想想，在這段期間，如果因?yàn)閱T工主動(dòng)向用人單位提出辭職，有沒有法律風(fēng)險(xiǎn)需要防控呢？

對(duì)于員工提出主動(dòng)辭職，第一種風(fēng)險(xiǎn)是：?jiǎn)T工以口頭的形式向用人單位提出辭職，也就是說沒有書面的東西。第二種風(fēng)險(xiǎn)是：辭職的申請(qǐng)不是員工本人親筆簽字。

現(xiàn)實(shí)生活中員工按照法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是提前30日，以書面的形式向用人單位提出辭職。如果說一個(gè)員工，以口頭的形式向用人單位提出辭職，大家會(huì)怎么去辦呢？再有就是，辭職申請(qǐng)不是員工本人簽字。這種情況下，不僅是在辭職申請(qǐng)、辭職報(bào)告，甚至是在勞動(dòng)合同、員工手冊(cè)等，所有涉及簽字的地方都會(huì)發(fā)生的法律問題。

這種出現(xiàn)的法律問題很荒謬，勞動(dòng)合同不是員工簽字，勞動(dòng)手冊(cè)不是員工簽字，等HR回憶起來，是把空白的勞動(dòng)合同給了員工，或者是員工手冊(cè)給到了員工，員工說拿回去看看，結(jié)果第二天交回來的，可能不是員工本人簽字，所以在辭職申請(qǐng)這也可能會(huì)發(fā)生這種風(fēng)險(xiǎn)。

員工主動(dòng)提出辭職的第三種法律風(fēng)險(xiǎn)是：?jiǎn)T工的辭職理由不利于公司的風(fēng)險(xiǎn)。我們一般情況下，現(xiàn)實(shí)生活中，大家作為HR是不是會(huì)收到辭職申請(qǐng)，或者說HR最愿意看到的辭職申請(qǐng)，就在上面寫上“因本人原因向公司提出辭職”，或者是“因住所離公司比較遠(yuǎn)，因?yàn)楸救说脑虻仍蛳蚬咎岢鲛o職”，我們?nèi)肆Y源最愿意收到這樣的離職申請(qǐng)。

員工如果說他的辭職申請(qǐng)里面，寫的理由是說“因用人單位有違反勞動(dòng)合同法38條規(guī)定的情形”，或者是寫的更加具體，比如“因?yàn)橛萌藛挝煌锨肺夜べY”、“因?yàn)橛萌藛挝徊唤o我上社保”、“因?yàn)橛萌藛挝徊唤o我提供勞動(dòng)保護(hù)等，特向公司提出辭職”。那這樣公司就非常被動(dòng)了，雖然是員工主動(dòng)辭職，但是法律上也是支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。

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HR應(yīng)該怎么樣去應(yīng)對(duì)？

說了這么多的法律風(fēng)險(xiǎn)，為了防范這些法律風(fēng)險(xiǎn)，我們HR應(yīng)該怎么樣去應(yīng)對(duì)？我們建議，對(duì)于員工主動(dòng)辭職，雖然是法律風(fēng)險(xiǎn)比較小，但是我們也為了防范以上的三種法律風(fēng)險(xiǎn)，建議大家做好以下幾點(diǎn)：最好留有員工親筆簽字，或者是員工本人的微信、短信、電子郵件辭職申請(qǐng)，而且要寫明是因?yàn)閱T工自身的員工，自愿向公司提出辭職。這樣的話，我們幾乎就能夠確保萬無一失了。

我們剛才說了第一種是員工主動(dòng)提出辭職，這是員工離職的第一種方式。對(duì)第二種方式，也就是用人單位單方辭退員工，這是員工離職的第二種方式，這也是現(xiàn)實(shí)生活中和司法實(shí)踐中，最容易發(fā)生矛盾和糾紛的情形。我們?cè)诖虻倪@幾百起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，幾乎90%的勞動(dòng)爭(zhēng)議，都是因?yàn)殡x職而引發(fā)的。

現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位如果想開掉員工，理由可能多種多樣。我們碰到的在現(xiàn)實(shí)生活中，用人開除員工多種多樣。包括員工不勝任工作，包括取消崗位，包括經(jīng)營(yíng)的調(diào)整，包括工作態(tài)度差頂撞上司，包括架構(gòu)的調(diào)整，包括曠工，包括員工被追究刑事責(zé)任等等等等。

這么多的理由，哪些理由符合法律的規(guī)定，哪些理由不符合法律的規(guī)定呢？比如說我現(xiàn)在看到一群有人說老板不想要了。也有人說，組織架構(gòu)發(fā)生調(diào)整、員工態(tài)度差、消極怠工、主動(dòng)性差等等。可是回歸到剛才這個(gè)問題，哪些理由合法，哪些理由不合法，哪些理由是明明企業(yè)有道理但是最后變得沒道理。

其實(shí)按照法律的規(guī)定，用人單位可以開除員工的理由有十幾種，但是這十幾種理由有的好用有的不好用。我舉幾個(gè)例子，我們經(jīng)常會(huì)用到的辭退員工的方式，大家剛才的討論我已經(jīng)看到了，說實(shí)話這些理由中有的是符合法律規(guī)定的，有的是不符合法律規(guī)定的。

而且有一些是人力資源，真正想開除員工，但是發(fā)現(xiàn)用這個(gè)方式不好用，比如老板想開除員工，可能說人力資源說務(wù)必今天開除這個(gè)員工，不開的話明天怎么怎么樣等等。作為人力資源，既然要開除就要盡量合法。

我們用人單位可以辭退員工的理由十幾種，哪些理由比較好用？哪些理由容易發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)？發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)如何規(guī)避與防控呢？

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試用期辭退員工

我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，處理的用人單位開除或者叫辭退，或者叫解除試用期期間員工勞動(dòng)關(guān)系的案例非常多。這么簡(jiǎn)單的試用期期間的解除，會(huì)涉及到有一些法律風(fēng)險(xiǎn)，是不是試用期就可以辭退員工？確實(shí)是，試用期員工辭職提前三天通知用人單位可以解除。用人單位是可以即時(shí)通知員工解除勞動(dòng)關(guān)系，不用提前三天，但一定要告知員工理由，那么這個(gè)理由是什么呢？試用期考核的規(guī)定，不符合崗位要求的規(guī)定。

大家要注意，試用期期間單方解除員工的勞動(dòng)關(guān)系，理由是：?jiǎn)T工在試用期期間被證明不符合錄用條件。所以在這種情況下，我們作為人力資源，提前防控風(fēng)險(xiǎn)就需要做好事先準(zhǔn)備。員工錄用的時(shí)候?qū)τ谒锌己说囊蠛蜆?biāo)準(zhǔn)，或者叫錄用條件，或者說崗位描述、崗位職責(zé)、崗位考核要求等等，落實(shí)到最終點(diǎn)是錄用條件。

那么員工在試用期期間勞動(dòng)法庫 | 員工離職，HR應(yīng)該防控的勞動(dòng)爭(zhēng)議法律風(fēng)險(xiǎn)，不管是1個(gè)月的試用期，或者說最高6個(gè)月的試用期，只要員工在這期間被證明不符合錄用條件，用人單位只要你有足夠的證據(jù)，是可以即時(shí)通知員工解除勞動(dòng)合同的。

那么司法實(shí)踐中，我們碰到的風(fēng)險(xiǎn)最大的點(diǎn)就在于，用人單位對(duì)于員工雖然有試用期的規(guī)定，規(guī)定三年期限的勞動(dòng)合同6個(gè)月試用期。但事實(shí)上，對(duì)于員工試用期達(dá)到什么要求和條件沒有任何約定，我可以這么說，法律對(duì)于試用期的規(guī)定，對(duì)于你企業(yè)來說，如果你這么去操作的話幾乎形同虛設(shè)。

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辭退嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的員工

我之前在提到了，勞動(dòng)合同法38條是員工的一把殺手锏。員工明明想從單位離開，但是他不甘心沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。拿出38條以后，只要你企業(yè)有違反的地方，他一樣可以有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但是，用人單位的殺手锏在勞動(dòng)合同法里，就在勞動(dòng)合同法39條，這條是用人單位的殺手锏。而勞動(dòng)合同法39條里面有一條，員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)關(guān)系，而且這種解除不需要提前通知也不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是一種非常節(jié)省的辭退員工的方式。

企業(yè)單方有了規(guī)定，不是說你一定能用，而且不一定完全合法。企業(yè)有了規(guī)章制度，而且制度里明確規(guī)定了以下情況屬于嚴(yán)重違紀(jì)，大家一定不要忽略一點(diǎn)，勞動(dòng)合同法明文規(guī)定，2008年1月1日生效以后，用人單位出臺(tái)的涉及員工切身利益的規(guī)章制度，必須要走一個(gè)程序叫民主制定程序，而且必須要向員工公示。所以，各位HR你們要想一想，我們企業(yè)的規(guī)章制度、員工手冊(cè)、考勤制度、獎(jiǎng)懲制度、績(jī)效制度等等各種管理制度，有沒有經(jīng)過民主制定程序，對(duì)于員工來說是否生效。

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用人單位單方開除員工

還有一種方式，用人單位單方開除員工，是因?yàn)閱T工不能勝任工作。我們落實(shí)到法律上叫：?jiǎn)T工不勝任工作。那么，這在司法實(shí)踐中的表現(xiàn)會(huì)多種多樣，我們首先要確定這個(gè)員工不勝任工作，其次不勝任工作不是能夠直接就解除的，不勝任工作必須要經(jīng)過一個(gè)程序，要么調(diào)崗要么培訓(xùn)，員工因?yàn)椴粍偃喂ぷ鳎?jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗以后還不勝任工作，才可以解除勞動(dòng)合同。用人單位需要提前30日通知，而且需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

然后還有解除員工的方式，員工營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重失職，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除。這種情況下，其實(shí)企業(yè)也是比較好用的，員工的崗位職責(zé)是什么？如果員工發(fā)生失職，發(fā)生了營(yíng)私舞弊。我以前就碰到過，一個(gè)庫房的管理人員監(jiān)守自盜，盜竊庫房里的東西，那么這種情況下，用人單位都是可以解除的。

再有就是兼職行為，現(xiàn)實(shí)生活中現(xiàn)在員工兼職的越來越多。這種兼職不限于必須要建立勞動(dòng)關(guān)系的兼職，還包括其他多種。現(xiàn)在我們知道，開微店在朋友圈賣東西的情況越來越多，這種情形屬不屬于兼職呢？我們目前處理過類似的案件，此處的法律上規(guī)定的兼職是廣義的，只要是本職工作以外的其他工作都屬于兼職。那么經(jīng)用人單位提出拒不改正，或者對(duì)用人單位現(xiàn)在的工作造成嚴(yán)重影響，用人單位都可以提出解除勞動(dòng)合同。

這是我們講的員工離開用人單位，員工離職的第二種大的方式，也就是用人單位單方開除員工。這里還有其他很多的理由，用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，包括用人單位遷址，客觀情況發(fā)生重大變化等等，這些理由都可以用。大家一定要注意的是：企業(yè)單方開除員工是一種風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較大的方式。

不論你真是想開除員工的理由是什么，都一定要注意，落腳點(diǎn)一定要落到法律規(guī)定的要點(diǎn)上來。不管你開除他是因?yàn)槔习逭f想開除，還是因?yàn)閱T工能力不行，或者員工態(tài)度不好，不管什么理由一定要落到法律上來，如果你沒有法律上的落腳點(diǎn)，法律一定不會(huì)支持你的。

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經(jīng)用人單位與員工雙方協(xié)商解除

再講員工離職的第四種方式，經(jīng)用人單位與員工雙方協(xié)商解除，這種方式相對(duì)員工單方辭職風(fēng)險(xiǎn)更小。我們總結(jié)一句話，任何的雙方行為，其實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)都是小于單方行為的，我們剛才講員工主動(dòng)提出辭職，用人單位單方開除員工，這都是單方行為。這種行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于用人單位和員工一個(gè)愿打一個(gè)愿挨的雙方行為。

所以，我一般情況下會(huì)極力要求HR，大家在勞動(dòng)關(guān)系最終的解除的瞬間，最好的方式是雙方協(xié)商解除。

當(dāng)然雙方協(xié)商解除里也會(huì)有一些風(fēng)險(xiǎn)，比如員工在協(xié)商解除的協(xié)議上簽字之后又翻悔的情況怎么辦？現(xiàn)在最常見的方式是，員工在寫字上簽字之后，結(jié)果發(fā)現(xiàn)自己懷孕了，然后又回頭來找公司，我對(duì)自己的身體狀況有誤解，我如果知道我懷孕，肯定不跟用人單位提出協(xié)商解除，所以我認(rèn)為協(xié)議無效等等。不管是什么理由，除非是用人單位欺詐、脅迫，或者是趁員工趁人之危的情況下簽的協(xié)議，其他情況下協(xié)議都是有效的。

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勞動(dòng)合同的終止

那么再講最后一種員工離職的方式：勞動(dòng)合同的終止。作為HR，我們一定要區(qū)分兩個(gè)概念，一個(gè)是解除一個(gè)是終止。我碰到的很多HR，對(duì)這兩個(gè)詞經(jīng)常混淆，這兩個(gè)詞在法律上是有嚴(yán)格區(qū)別的。我們之前講的所有都是解除，只有這里講的是終止，終止有幾種情形，最常見的是勞動(dòng)合同到期終止，還有法律規(guī)定的法定終止情形。

比如說員工死亡或者被宣告死亡，員工到達(dá)法定退休年齡，大家一定要注意，此處是員工到達(dá)法定退休年齡，而不是員工開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。包括用人單位破產(chǎn)、用人單位注銷等等，這些情形都屬于終止。

對(duì)于終止最常見的法律風(fēng)險(xiǎn)在哪？合同到期了，用人單位并沒有提前通知員工要終止勞動(dòng)合同，甚至是勞動(dòng)合同都過期了，用人單位才想起來說，這個(gè)員工的勞動(dòng)合同怎么過期了，我們要終止合同，我不跟他續(xù)合同了。這是我們最常見的法律風(fēng)險(xiǎn)。

所以HR要做好，對(duì)每個(gè)員工勞動(dòng)合同到期時(shí)間做好把控。提前一個(gè)月去考慮，跟這個(gè)員工是否續(xù)簽勞動(dòng)合同，如果不續(xù)簽的話，第一次簽訂勞動(dòng)合同的情形，提前一個(gè)月，用人單位有絕對(duì)主動(dòng)的權(quán)利終止勞動(dòng)合同。

但是第二次簽訂勞動(dòng)合同，也就是第二份固定期限的勞動(dòng)合同就不是這樣，第二份勞動(dòng)合同到期，不是用人單位絕對(duì)的單方有主動(dòng)權(quán)可以終止合同，員工在這種情況下可以要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位可以跟員工協(xié)商不簽無固定期限勞動(dòng)合同，或者可以協(xié)商終止勞動(dòng)合同，但是用人單位沒有權(quán)利單方終止勞動(dòng)合同。這是我們現(xiàn)實(shí)生活中司法實(shí)踐中最常見的誤區(qū)，即：第二次簽訂勞動(dòng)合同的終止。

不論是第一次還是第二次，終止勞動(dòng)合同都必須要有書面的，特別是第一次簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同到期必須提前做好終止，如果超過勞動(dòng)合同的期限，很容易形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系，那時(shí)候再想終止就為時(shí)已晚了。

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